İş Sözleşmesinin Performans Düşüklüğü Nedeniyle Feshi (II)

 İş Hukuku Danışmanı
Avukat Hasan Erdem

Geçen ay ilk bölümü yayınlanan, yargı kararları doğrultusunda, “iş güvencesi” kapsamında çalışanların “yeterliliğine” bağlı olarak, iş sözleşmelerinin feshi yazımızın devamı niteliğinde olan ikinci bölümünde aşağıdaki konular yer alacaktır.

7-Çalışana Geribildirim Yapılmalı ve
Performansını Yükseltmeye Yönelik Olanaklar Sağlanmalıdır.

Performans değerlendirme sonuçlarının çalışana açıklanması ve sonrasında çalışanın değerlendirme ile ilgili görüşlerinin alınması, performans düşüklüğü halinde, çalışanın savunmasının alınması gerekmektedir. Bu işlemlerin gerçekleşmesine bağlı olarak, performans ölçümü, işverenin gerçekleştirdiği tek taraflı bir süreç olmayacak, çalışanın da değerlendirme sürecine katılımıyla çift yönlü ve sağlıklı sonuçlar alınabilmesi sağlanabilecektir.

Çalışanın performansının düşük olduğunun belirlenmesi halinde ise, çalışana performans düşüklüğünün mahiyeti ve sonraki süreçte kendisinden beklenen performans ve kişisel gelişim hedeflerinin neler olduğu, açık bir şekilde açıklanmalı, performansının iyileşmesi yönünde kendisine işvereni tarafından destek verilmesi gerekmektedir.

Bunun yanı sıra, çalışanın performansını olumsuz olarak etkileyen dış etkenlerin de araştırılması gerekmektedir.

Bu kapsamda işveren, performans beklentilerine uygun olarak, eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans arttırıcı olanakları sağlamalı, çalışana yaptığı görev ile uyumlu bir gelişim programı da sağlamalı ve uyuşmazlık durumunda bunları yerine getirdiğini kanıtlamalıdır.

Çalışanın, performansının yükseltilmesine yönelik hedeflere ulaşamaması tek başına geçerli neden olmamalı çalışanın yeterli kapasitesi bulunmasına karşın çalışanın bu hedefler için gereken gayreti göstermemesi halinde, fesih için geçerli nedenin bulunduğu sonucu kabul edilmelidir.

8-Performansı Yükseltmeye Yönelik Olanak ve
Çalışmalara Rağmen Çalışan Gelişim Göstermemelidir

İşveren tarafından performansının düşük olduğu belirlenen çalışana açıklandığı üzere, eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans arttırıcı olanakları sağlanmasına ve bu olanakların geri dönüşümü için belli bir süre verilmesine karşın, çalışan bir gelişim göstermemelidir.

Çalışanın, belirli bir bekleme süresi içinde (Yargıtay bu süreyi en az altı ay olarak öngörmektedir) saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden önce performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse, bekleme ve gözlemleme süresi açısından performans gelişimi yeteri kadar gözlemlenmediği için bu süre geçerli fesih için yeterli olarak kabul edilemez. Bu bekleme süresi içinde çalışanın çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından da beklenilenin altında olmalıdır. Ancak bu durumda yeterli performans seviyesine ulaşılamaması halinde geçerli neden oluşabilir.

Sık sık rahatsızlanma geçerli bir fesih sebebi midir?

Çalışanın performans ve verim düşüklüğünün hastalığı sebebiyle gerçekleşmesi halinde ise, çalışanın hastalığına bağlı olarak yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir fesih sebebi söz konusu olur. İş sözleşmesinin feshi anında, hastalığa bağlı verim düşüklüğünün, çalışanın verim düşüklüğünün gelecekte de devam edeceği olasılığını geçerli kılmalıdır. Hastalığa bağlı performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilebilmesinin diğer bir şartı, bu durumun işyerinde önemli olumsuzluklara ve işin işleyişinde aksamalara sebep olması, gerekmektedir. Bu koşulların varlığı halinde, çalışanın sık sık rahatsızlanması veya rahatsızlığının öngörülenden uzun sürmesi halinde geçerli fesih sebebinin bulunduğu sonucuna varılabilecektir.

Hamileliğe bağlı performans düşüklüğü geçerli bir fesih sebebi midir ?

Çalışanın performans ve verim düşüklüğünün hamilelik sebebiyle gerçekleşmesi halinde ise, çalışanın verim düşüklüğünün gebeliğe bağlı özel durum nedeniyle, bunun geçici bir durum olduğu, bu durumun öngörülebilir olması sebebiyle işyerinde önemli olumsuzluklara ve işin işleyişinde aksamalara sebep olmayacağı ve kadın çalışanın doğum hakkının temel kişilik haklarından biri olduğu ve yasalarla korunduğu olgularına istinaden hamileliğe bağlı performans düşüklüğü geçerli bir fesih sebebi oluşturmamaktadır.

SÖZLEŞMENİN FESHİ

1-İşveren Tutarlı Hareket Etmelidir.

İşverenin çalışanın performans düşüklüğüne bağlı olarak, geçerli sebeple gerçekleştirdiği fesihte tutarlı olması gerekmektedir.

Performans düşüklüğüne bağlı olarak fesih işleminde performans düşkülüğünün belirli bir süreç boyunca devam etmesi gerektiğinden, çalışanın ücretine performans zammı uygulandıktan veya performansa dayalı olarak takdir ettikten veya terfi edildikten bir süre sonra performans düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde fesih geçersiz sayılacaktır.

2-Fesih son çare olarak düşünülmelidir.

Çalışanların sözleşmeleri performans düşüklüğü nedeniyle feshedilirken, feshin son çare olduğu ilkesi dikkate alınarak, yukarıda açıklandığı üzere; performans değerlendirme sürecinin doğru bir şekilde uygulanması ve fesih yoluna başvurmadan önce diğer birtakım önlemlerin alınması gerekmektedir.

Bu kapsamda, çalışanın yetersizliğinin, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklıklara sebep olması ve çalışanın yetersizliğinin doğurduğu aksaklığın ancak ek maliyetler oluşturan önlemlerle giderilebilir olması gerekir. İş sözleşmesinin çalışanın fiziki ve mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, fesih esnasında çalışanın iş görme edimini yerine getirmek için gerekli olan mesleki ve fiziki özelliklerin eksik olması ve çalışanın iş görme edimini olması gerektiği gibi yerine getirebilmesi için, bu eksikliğin kısa sürede doktor, terapist, psikolog, koçluk ve benzeri desteklerle yeniden giderilmesinin mümkün olmaması gerekmektedir.

3-Çalışanın son savunması alınmalıdır.

İş Yasası’nın 19. Maddesi uyarınca, belirsiz süreli iş sözleşmesinin çalışanın davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshinde, çalışanın hakkındaki iddialara karşı savunmasının alınmaması fesih işlemini geçersizliğine sebep olmaktadır.

Çalışanın son savunmasının alınmaması feshin geçersizliği sonucunu doğuracağından, çalışan savunma vermeye davet edilmeli, savunma talep yazısında performans düşüklüğünün gerekçeleri sorulmalı, makul bir sürede ve/veya önceden belirtilen yer, gün ve saatte savunma vermesi, savunmasını yazılı olarak verebileceği ve (yazılı) savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılmış olması gerekmektedir.

İşverenin çalışanın savunma talep yazısını imzadan imtina etmesi halinde, çalışanın imtina ettiğine ilişkin tutanak düzenlemesi ve gerekirse bunu noter kanalıyla tebliğ edilecek yazılı bir bildirim ile yapması gerekmektedir.

Keza, performans düşüklüğü nedeniyle fesih yoluna gitmeden önce, çalışanın son savunmasının alınması feshin biçimsel geçerlilik koşulunun sağlanması açısından mutlak olarak gereklidir.

Çalışanın sadece, performans değerlendirme formlarında imzasının bulunması, savunmasının istendiği anlamını taşımamaktadır. Bu nedenle, işveren tarafından salt performans değerlendirme formlarında çalışanın görüşlerinin alınması yeterli olmayıp, feshe karar vermeden önce çalışanın son savunması istenilmelidir.

Çalışan tarafından verilen savunma ve içeriği, çalışanın ileri sürdüğü gerekçelerin de incelenmesi ve feshin son çare olarak düşünülmesi gerekmektedir.

4-Fesih bildirimi yazılı olarak yapılmalı ve
fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmelidir.

İş güvencesi hükümlerinin sağladığı korumadan faydalan çalışanın fesih işleminde, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve bu bildirimde fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Bu kapsamda, çalışan, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Fesih bildiriminde, işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmelidir aksi durumda, soyut muğlak ifadeler taşıyan ve fesih gerekçesi anlaşılmayan fesih bildirimleri feshin geçersiz olması sonucunu doğuracaktır.

Öte yandan çalışanın bildirimi imzadan imtina etmesi halinde de, çalışanın imtina ettiğine ilişkin tutanak düzenlenmesi gerektiği gibi, bildirimin noter kanalıyla tebliğ edilmesi de düşünülmelidir.

5-İspat Yükümlülüğü

Performans düşüklüğü ile ilgili uyuşmazlıklarda, ispat yükümlülüğü işverene ait olduğundan performans değerlendirmesinin bir zaman kaybı olarak görülmemesi gerekmektedir. Bu doğrultuda, performans düşüklüğünün işveren tarafından objektif bir şekilde, somut bilgi ve belgelerle ispat edilmesi gereklidir.

Bu nedenle, çalışanların performans değerlendirmelerinin işveren tarafından yazılı kayıt altına alınarak muhafaza edilmesi önem arz etmektedir.

SONUÇ

Çalışanın, performansının ölçülmesi ve düşük performansa bağlı olarak, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin fesih işlemi ile sona ermesinin düşünülmesi halinde bu aşamaya kadar gelen süreçte, işyerinde öncelikle objektif ölçülere dayalı performans değerlendirmesi sistemlerinin oluşturması ve kayda alınması gerekmektedir.

İşyerinde uygulanan objektif performans ölçüm kriterlerinin ve performans değerlendirmesi çalışana önceden tebliğ edilmelidir. Performans ölçümü yapılırken, çalışanların performansları görev alanlarının özelliklerine göre belirlenmeli çalışanlara kendi koşullarına uygun olarak (denkler arasında) eşit davranılmalıdır. Performansı düşük olarak belirlenen çalışanın performans düşüklüğü devamlılık arz etmelidir. Bu süreçte, çalışana düşük performansla ilgili -uyarı ve geribildirim yapılmalı ve performansını yükseltmeye yönelik olarak eğitim, danışma ve benzeri olanaklar işveren tarafından sağlanmalı buna karşın çalışan gerekli gelişimi gösterememelidir. Tüm bu olgulara bağlı olarak, işveren tutarlı davranmalı ve feshe son çare olarak başvurulmalıdır.

Soru ve görüşleriniz için
www.erdem.av.tr
Geçersiz feshin sonuçları için bakınız
https://www.hrdergi.com/tr/konuk-yazarlar/avukat-hasan-erdem/avukat-hasan-erdem-ise-iade-davalarinin-sonuclari/2849.aspx