0
İş Güvencesi (II)
İş Güvencesi Hükümlerinin uygulama alanını incelediğimizde ise, işyeri, işçinin statüsü ve işyerindeki hizmet süresi gibi belirli koşulların arandığı görülmektedir,Bunlar;
a-İşçi açısından,
-İşçinin işyerindeki kıdeminin altı ay ve üstü olması gerekliliği,
İşçinin kıdemi aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler (deneme süresi de dahil) birleştirilerek, hesap edileceği gibi, genel olarak işçinin hizmet süresinin kesintiye uğraması halinde toplam sürenin de nazara alınması gerekecektir.Örneğin çağrı üzerine çalışan bu nedenle hizmeti kesintiye uğrayan işçinin fiili çalışma süresi 6 ayı aştığında yasanın aradığı 6 ayı aşan hizmet koşulu oluşmuş olacaktır. Ancak istisnai durumda örneğin işçinin emeklilik nedeniyle hizmet akdi son bulmuş kıdem tazminatı ödenmiş ise, emeklilik sonrası kesintisiz çalışmaya devam etmiş olsa dahi emeklilik sonrası dönem ayrı bir hizmet akdi olarak değerlendirilerek bu sürenin 6 ayı aşıp aşmadığının ayrıca tetkiki gerekecektir.
Yine, hizmet süresi belirlenirken, işverenin bir veya değişik işyerlerindeki tüm hizmetler nazara alınacak olup, işverenin bir Şirketler topluluğundan oluşması ve işçinin aynı gurup bünyesindeki farklı tüzel kişiliklerde çalıştırılması halinde, işçi aynı gurup bünyesindeki farklı tüzel kişiliklerde çalıştırılmasının muvazaaya dayandığı veya aynı gurup bünyesindeki farklı tüzel kişiliklerin arasındaki bağ nedeniyle, bir tek işverenin “değişik işyerleri” kavramı içinde nazara alınması talebinde bulunabilecektir.
-İşçinin işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkartma yetkisi bulunan işveren vekili statüsünde olmaması gerekliliği,
Tanımlamada iki farklı konumundaki işveren vekillerinin iş güvencesi kapsamı dışında tutulduğu görülmektedir,
-- İşletme düzeyinde, işyerinin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilinin ve yardımcılarının iş güvencesi kapsamında olmadığını,
-- İşyeri düzeyinde ise, işyerinin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilinin iş güvencesi kapsamı dışında tutulduğu ancak işyeri bazında işveren vekilinin kapsam dışında sayılabilmesi için aynı zamanda işçiyi işe alma ve işten çıkartma yetkisi bulunması koşulunun da arandığı görülmektedir. İşçiyi işe alma ve işten çıkartma yetkisinden söz ederken, bu yetkinin direkt işveren vekilinin inisiyatifinde olup olmasını anlamak gerekecektir. Aksi durumda, örneğin, bu yetkinin yönetim kurulunda bulunması ve yönetim kurulunun feshe ilişkin aldığı kararın işçiye bildirimi esnasında bildirimi işveren vekilinin imzalamış olması bu yetkinin işveren vekilinin görev alanında olduğu anlamını taşımayacaktır.
b-İşyeri açısından,
-“Otuz veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerleri”, iş güvencesi kapsamında olduğu gibi, “işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması, halinde işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir”
Yasadaki tanımı irdelediğimizde, salt bir işkolunda bir işyerinde faaliyet gösteren işyerlerinde, 30 işçi ve üstündeki bir sayıda işçi çalıştırılması halinde işyeri iş güvencesi kapsamında olacaktır. Ancak işverenin iki farklı tüzel kişilik veya işverenlik oluşturarak çalışan sayılarını 30’un altında tutarak, kanuna karşı hile amacıyla salt çalışanları iş güvencesi dışında bırakma gayesine yönelik yapılanması, himaye görmeyecektir. Yine aynı doğrultuda, benzer bir yolla, alt işveren kavramına uymayan biçimde, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam edilmesi halinde, veya o işyerinde daha önce çalıştırılan bir kimseyle alt işveren ilişkisi kurulması halinde veya işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi halinde işyeri çalışan sayısını belirlerken bu işverenlerin çalıştırdıkları işçilerinin toplam sayısının baz alınması gerekecektir.
İşverenin birden çok işyerinin bulunması halinde ise, aynı işkoluna giren işyerlerinde toplam çalışan işçi sayısını nazara almak gerekecektir. Bu doğrultuda işverenin hem turizm alanında (konaklama ve eğlence işkolunda) hem de inşaat alanında (inşaat işkolu) faaliyet göstermesi ve birden çok işyerleri bulunması halinde konaklama ve eğlence işkolunda yer alan işyerlerinin toplam çalışan sayısının ve inşaat işkolunda çalışanlarının toplam sayılarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir. Bu durumda da işverenin konaklama ve eğlence işkolunda yer alan işyerlerinde çalışan sayısı 30’un çok üzerinde de olsa, işveren inşaat işkolundaki faaliyetini durdurmuş ve sadece 30 sayısının altında birkaç kişi ile çalışmasına devam etmekte ise, bu ikinci işkoluna girenler iş güvencesi kapsamı dışında olacaklardır. Konaklama ve eğlence işyeri çalışanları ise bir şubede 5 kişi bile çalışmakta olsa, o işkoluna dahil işyeri çalışanları genel toplamda 30’u aştıkları için iş güvencesi kapsamında olacaklardır.
c-Taraflar arasındaki hizmet akdinin niteliği açısından,
İşçinin iş güvencesine ilişkin hükümlerden faydalanabilmesi için taraflar arasındaki hizmet akdinin belirsiz süreli olması koşulu bulunmaktadır. Hizmet akdinde bir süre belirlenmez ve böyle bir sürenin varlığı hizmet akdinin konusu işin amacından anlaşılmaz ise sözleşme belirsiz süreli olacaktır. 1475 s. Yasa zamanında belirli süreli sözleşmeye ilişkin açık düzenlemeler bulunmadığından boşluk yargı kararları ile doldurulmakta idi. 4857 s. Yasa belirli süreli hizmet akdine bir kısım tanımlamalar ve sınırlamalar getirdiğinden, bu sınırlamalar nazara alındığında, belirli süreli hizmet akdinin kabulü için, Sözleşmenin ya “belirli süreli bir iş” veya “belli bir işin tamamlanması” veya “ belirli bir olgunun ortaya çıkması” olgularına bağlı olarak, objektif koşullarda gözetilerek, belirli süreli olarak akdedilmiş olması gerekecektir.(örneğin …şantiyesindeki işin bitimine kadar, işyerinin network sistemi kurulana ve uygulamaya geçene kadar, gibi veya Özel eğitim kurumlarında 625 s. Yasanın getirdiği zorunlulukta nazara alınarak eğitim dönemini kapsayacak şekilde 1.9.2004-31.8.2005 dönemi için gibi) Aksi takdirde tarafların kendi aralarında düzenledikleri hizmet sözleşmesi belirli süreli dahi olsa yukarıdaki kriterlerin mevcut olmaması halinde taraflar arasında belirsiz süreli bir hizmet akdinin varlığı kabul edilecektir.
Ayrıca taraflar arasındaki belirli süreli hizmet sözleşmesinde öngörülen sürenin bitmesini müteakip “esaslı bir nedene” dayanılarak, taraflar arasında, yeniden belirli süreli hizmet sözleşmesi düzenlenmesi halinde sözleşmenin belirli süreli olduğu kabul edilecektir. Aksi durumda ise, yeniden belirli süreli bir sözleşme yapılmamamsına karşın işçinin hizmetine devam etmesi halinde ise, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin belirsiz süreliye dönüştüğü kabul edilecektir.
Esaslı bir neden olmaksızın belirli süreli bir sözleşme yapılması ve üst üste yenilenmesi halinde ise başlangıçtan itibaren taraflar arasında belirsiz süreli bir hizmet akdinin mevcut olduğu kabul edilecektir.
hasanerdem@superonline.com
Not: Ekim sayımızda yer alan yazımızın,
“1.İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı,(eski yasa md 17, yeni yasa md 25)
a)25/I. madde uyarınca, sağlık sebeplerine bağlı olarak, işveren,………………………………. fesih işlemini gerçekleştirebilir.”
Bölümünde yer alan açıklamaların, yanlış anlamaya sebebiyet vermemesi açısından, bölüm aynen muhafaza edilmek kaydı ile, burada fesih işleminin 25/I. Madde de belirtilen süreler dolduktan sonra gerçekleştirilebileceğini anımsatma gereği doğmuştur.
