Dış Kaynak Kullanımı (Outsourcing) ve Alt İşverenlik Doğrular –Yanlışlar (I)

Avukat Hasan Erdem

Bu iki bölümden oluşan yazımızda, pratik hayatta sık kullanılan outsourcing (dış kaynak kullanımı) kavramının tanımıyla, geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinin nasıl kurulabileceği ve alt işveren-asıl işveren ilişkisinin geçersiz olmasının sonuçları üzerinde durulacaktır.

Dış Kaynak Kullanımı ( Outsourcing )

Dış kaynak kullanımı (outsourcing) kavramı ilk olarak 1980′li yıllarda kullanılmaya başlanmış olup, takip eden süreçte bir iş yapılanması ve yönetim politikası olarak kullanımı giderek yaygınlaşmıştır.

Dış kaynak kullanımı genel olarak işletme için gerekli olan bir mal ya da hizmetin dışarıdan temin edilmesidir. Bunun yanı sıra, işletmenin faaliyetlerinin, işletme dışındaki tedarikçi firmalara gördürülmesi de, bir dış kaynak kullanımıdır.

Dış kaynak kullanımı, işletmenin temel faaliyet konusuna odaklanarak, kendisine rekabet avantajı sağlamaya yönelmeyi ve uzmanlık alanına girmeyen faaliyetler yahut teknik, ekonomik veya süre gibi etkenlere bağlı olarak üretim zincirinde rekabeti olumsuz etkileyecek düzeyde efor sarfına sebebiyet verecek konularda, uzmanlaşmış işletmeler aracılığıyla mal ve hizmet sağlamayı amaçlamaktadır.

Bu tanım doğrultusunda dış kaynak kullanımının (outsourcing) mal ve hizmet tedarikini kapsadığı anlaşılmaktadır. Alt işverenlik açısından, dışarıdan mal temininin ticari özelliği ağırlıklı olduğundan konumuz dışında kalmaktadır, ancak hizmet temininde ise, genellikle hizmet sağlayıcısının çalışanları bulunduğundan, alt işveren-asıl işveren ilişkisinin belirlenmesi önem kazanmaktadır. Aşağıda detaylarıyla belirtileceği üzere, hizmet alanın aldığı hizmetin dışarıda başka bir işyerinde gerçekleştirilmesi veya işin anahtar teslim olarak gerçekleştirilmesi gibi durumlarda hizmet alımını içeren bir dış kaynak kullanımı gerçekleşmekle birlikte, iş hukuku açısından alt işverenlik ilişkisi gerçekleşmeyebilecektir. Buna karşın, hizmetin asıl işverenin işyerinde gerçekleşmesi, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverene verilen hizmet kapsamında çalışmaları gibi olguların varlığı halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi gerçekleşecektir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulurken yardımcı iş ve asıl işin uzmanlık gerektirmesi gibi bazı sınırlamaların aşılması veya diğer koşulların yerine getirilmemesi halinde ise, geçersiz asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve bu doğrultuda, çalışanın korunması amacına yönelik olarak, çalışanın başından itibaren asıl işverenin işçisi sayılması söz konusu olacaktır.

Bu olgulara bağlı olarak, işverenler açısından, uzmandan hizmet almak, maliyetleri düşürmek, işyeri çalışan sayısını düşük tutmak, ana faaliyet konusu dışına çıkmamak gibi sebeplerle başvurulan alt işverenlik ilişkisinin geçerli bir şekilde kurulması gerekliliği, işin işlerliği ve hukuki açıdan önem arz etmektedir. Aksi takdirde, hukuka aykırı uygulama veya ekonomik olarak öngörülenden daha yüksek maliyetler ortaya çıkabilecektir.

Bu kapsamda iş hayatında hizmet temini açısından dış kaynak kullanımının genel olarak;

• Yemek,
• Personel taşımacılığı,
• Güvenlik,
• Temizlik hizmetleri,
• Kayıt Yönetimi ve Arşivleme,
• Lojistik-nakliye (Depolama, dağıtım ve operasyonlar)
• Bilgi teknolojisi kullanımı,
• Muhasebe-finans (bordrolama, vergilendirme,denetleme ve muhasebe işlemleri)
• Tesis Yönetimi(işletme, bakım, onarım)
• İnsan kaynakları yönetimi (seçme-yerleştirme, eğitim, ücretlendirme, performans değerlendirme, bordrolama)
• İdari işler (yazılı dokümantasyon, dosyalama, fotokopi )

ve benzeri konularda gerçekleştiği öngörülerek, hizmet alımı öncesi bu hizmetlerin hukuki durumlarının geçerliliğinin belirlenmesi hizmet alan açısından yerinde olacaktır.

Alt İşverenlik

Alt işverenlik, İş Kanunu’nun 2. maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Mevcut yasal düzenlemeler incelendiğinde, geçerli bir alt işverenlik ilişkisi kurulabilmesi için belli koşulların bulunması gerektiği anlaşılmaktadır. Geçerli bir alt işverenliğin kurulmasına yönelik gerekli koşullar başlıklar altında incelenecektir.

1- Asıl İşverenin İşyerinde Çalışanlarının Varlığı

Geçerli bir asıl işverenliğin varlığından söz edebilmek için öncelikle, asıl (üst) işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan, kendi çalışanlarının bulunması gerekmektedir. Yargıtay kararlarında da, belirli bir işin bir bölümünü başkasına verip diğer bölümünü kendi çalıştırdığı çalışanlarla bizzat yapan kişi asıl işveren olarak tanımlanmaktadır. Buna karşın, işin bir bölümünde bizzat işçi çalıştırmayarak işi bölerek ihale suretiyle farklı işverenlere veren iş sahibi asıl işveren konumunda değildir.

Örneğin konut inşa işini tamamen bir inşaat şirketine anahtar teslimi veren bir işletme, inşaat işinde çalışanı bulunmadığı ve anahtar teslim ile işi başka bir şirkete verdiği takdirde, alt işveren -asıl işveren ilişkisi oluşmadığı için, alt işverenin çalışanlarına karşı İş Yasası’nın 2. maddesinde düzenlenen sorumluluğu, oluşmayacaktır.

2-İşin Mahiyeti

Alt işverenlik ilişkisi iki durumda geçerli şekilde kurulabilecek olup, birinci olasılıkta, asıl işin bir bölümünde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren özellikleri taşıyan işin mevcut olması gerekmektedir. İkinci olasılıkta ise işverenin; işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işin alt işverene verilmesi söz konusu olabilecektir. Bu doğrultuda, belirtilen iki durum dışında işin alt işverene devredilmesi halinde işlem geçersiz olacaktır.

--Uzmanlık Gerektiren Asıl İş

Asıl iş açısından alt işverenlik ilişkisi kurulabilmesi ve asıl işin alt işverene gördürülebilmesi için uzmanlık gerektiren mahiyette olması gerekmekte olup, bunun dışında asıl işin taşerona devri ise mümkün değildir.

Asıl işin bir bölümünde alt işverenlik kurulabilmesi “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” olması koşuluna bağlanmıştır. Öğretide tartışmalı olmakla birlikte, yasanın düzenleniş şekli ve Yargıtay’ın bu konuda vermiş olduğu kararlar nazara alınarak, her iki koşulun birlikte var olması gerektiği sonucuna varmaktayız. Buna karşın işletmenin ve işin gereği koşulunun soyut kaldığı, asıl işin alt işverene verilmesinde teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş koşulunun baskın geldiği görülmektedir.

Yasa uyarınca yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde, sınırlama öngörülmemiş olmasına karşın asıl işin, alt işverene verilmesi, ancak “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerekmesi” halinde söz konusu olabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu kapsamda örneğin tekstil ürünleri üreten bir işyerinin bazı makinelerinde, özel boyalarla özel bir kumaş üretimi yapılması ve üretimin uzmanlık gerektirmesi halinde, işin alt işverene verilmesi mümkündür.

Yargı tarafından, sigara üretimi yapılan bir işyerinde üretim süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde, depolama bölümlerinin asıl işin ayrılmaz bir parçası olduğu, belirtilen depolama işlemlerinin gerçekleşmeksizin üretim sürecinin yürütülmesinin mümkün olmadığı ve bu işlerin uzmanlık gerektiren bir iş de sayılamayacağından temelde alt işverene verilmesinin uygun düşmeyeceği kabul edilmektedir.

--Yardımcı İş

Alt işverenlik ilişkisinin kurulabileceği bir diğer durum da yardımcı işler açısından düzenlenmiştir. Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş olarak tanımlanmıştır.

Yardımcı iş kavramı işverenin faaliyetine göre belirlenecek olup, her işveren için faaliyet konusuna göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Örneğin tekstil ürünleri üreten bir işyerinin çalışanlarına yemek hizmeti vermesi ve bu yemek hizmetini kendi çalışanları ile değil, başka bir firmanın çalışanları ile vermesi halinde bu iş yardımcı iş sayılabileceği gibi bankanın temizlik işlerini bir başka firmaya vermesi de yardımcı iş kapsamındadır. Öte yandan yargı kararları ile el bilgisayarıyla GPRS endeks okuma ve düzenlenecek fatura bildiriminin aboneye bırakılması hizmetlerinin alt işverene yaptırılması, verilen işin yardımcı iş niteliğinde olması mümkün kabul edildiği gibi müşteri memnuniyeti veya satış açısından çağrı merkezi hizmetinin de yardımcı iş niteliğinde olması sebebiyle, alt işverene verilmesi mümkün kabul edilmektedir. İşin yardımcı iş mahiyetinde olup olmadığı asıl işverenin ana faaliyet konusuna göre belirleneceğinden, bir temizlik şirketinin temizlik işlerinin bir kısmını ( uzmanlık gerektiren durumlar hariç ) başka bir temizlik şirketine gördürmesi yardımcı iş kapsamında sayılamayacaktır.

3-İşin Asıl İşverenin Faaliyetine İlişkin Olması

İş Kanunu uyarınca, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesinin ana koşulu işin, asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimi ile ilgili olmasıdır. Bu doğrultuda yapılan işle ilgisi olmayan işlerin başka bir işverene verilmesi halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmayacaktır. Örneğin turizm kolunda faaliyet gösteren bir işverenin turistik tesisleri için ilave inşaat yaparak tesisi büyütmeye karar vermesi ve bu kapsamda inşaat işini bir inşaat şirketine vermesi halinde, alt işverenlik ilişkisi oluşmayacaktır.

Alt işverene verilen işin, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olması gerektiği, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olması gerekmektedir.

Örneğin turizm tesisi işleten işletmenin tüm çamaşırlarının temizlenme-ütülenme işinin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olduğu gibi, asıl işe bağımlıdır ve asıl iş sona erdiğinde söz konusu iş de sona erer. Bu nedenle bu tarz bir hizmet alımı alt işverenlik ilişkisini oluşturur. Ancak yukarıda belirtilen turizm işyerindeki inşaat faaliyeti işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmadığı gibi, asıl işten bağımsızdır ve asıl işten önce sona erebileceği gibi tam tersi uzayabilir.

4-Alt İşveren Çalışanlarının Sadece Asıl İşveren İşyerinde Çalışması

Alt işverenin, üstlendiği iş için görevlendirdiği çalışanlarını sadece o işyerinde aldığı işte asıl işverenin faaliyetleri kapsamında çalıştırması gerekmektedir. Aksi durumda, asıl işveren-alt işveren ilişkisi gerçekleşmeyecektir.

Örneğin; farklı şirketlere ait gökdelenlerin camlarını temizleyen temizlik şirketinin elemanlarının birden çok şirkete hizmet vermesine bağlı olarak, temizlik şirketinden dış kaynak kullanımı kapsamında hizmet alımında bulunulmasına rağmen alt işverenlik ilişkisi gerçekleşmemiş olacaktır. Bu durumda da, hizmet alan şirketin İş Yasası’nın 2. maddesi kapsamında sorumluluğu oluşmayacaktır.

5-İşin Asıl İşveren İşyerinde Gerçekleşmesi

Alt işverenin, üstlendiği iş için görevlendirdiği çalışanların asıl işverene ait işyerinde çalışması gerekmektedir. Örneğin; asıl işverenin malzemelerinin boya için farklı bir işyerine gönderilmesi ve boyama işleminin farklı bir işyerinde – boyama işini yapan firmanın işyerinde – gerçekleştirilmesi halinde, söz konusu iş alt işverenlik tanımı içinde yer almayacaktır. Benzer şekilde fason olarak gördürülen işlerde de, dış kaynak kullanımı olarak hizmet alımı söz konusu olmasına karşın asıl işveren -alt işveren ilişkisi gerçekleşmeyecektir.

devamı gelecek sayıda….

Soru ve görüşleriniz için; bilgi@erdem.av.tr