Dış Kaynak Kullanımı(Outsourcing) ve Alt İşverenlik Doğrular –Yanlışlar (II)

 Avukat Hasan Erdem

Alt İşveren İlişkisinin Kurulamayacağı Durumlar

Geçen ayki bölümde alt işveren ilişkisinin kurulabileceği durumlar açıklanmaya çalışılmış olup, yasa ve yönetmelikte alt işveren ilişkisinin kurulmasına ilişkin şartlar açıkça sayılmış olmasına karşın alt işveren ilişkisinin kesin olarak kurulamayacağı durumlar da ayrıca tekrar düzenlenmiştir. Buna göre;

• İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi,

Uygulamada sıkça görüldüğü üzere aynı işi yapan ( örneğin biletleme yapan ) iki elemanın birinin asıl işveren diğerinin alt işveren çalışanı olduğu durumlarda asıl işin uzmanlık gerektirmeksizin alt işverene verilmiş olması nedeniyle alt işverenlik ilişkisinin geçersiz olduğu açıktır.

• Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işverenlik ilişkisi kurulması, 

Uygulamada küçük düzey işletmelerde yetenekli bir ustabaşının alt işveren olarak konumlandırılarak ucuz işçilik gücüne bağlı çalışma düzeni oluşturulmaya çalışıldığı görülmektedir. Buna bağlı olarak kanun koyucu açık bir şekilde bu tarz çalışmaların alt işverenlik ilişkisine girmeyeceğini belirtmiştir. Öte yandan bu tarz yapılanmalar geçersiz hukuki ilişki niteliği taşıdığından hizmet alımı da söz konusu değildir. Bu tarz durumlarda söz konusu çalışanlar başından itibaren asıl işverenin çalışanı statüsünde sayılırlar.

• Asıl işveren çalışanlarının alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi,

• İşçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya mevzuattan kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak ve kamusal yükümlülüklerden kaçınmak ve benzeri amaçlarla yapılan alt işverenlik sözleşmeleri, geçersiz kabul edilmektedir.

Birlikte Sorumluluk

Alt işveren-üst işveren ilişkisinde genelde taraflar arasındaki ilişki istisna akdi şeklinde gerçekleşir ve alt işveren asıl işveren statüsündeki taraflar sözleşme serbestîsi sınırları içinde karşılıklı sorumluluklarını düzenleyebilirler.

Ancak, çalışan açısından ise, her türlü işçilik alacağı ve tazminatından her iki işveren de çalışana karşı birlikte (müştereken) ve zincirleme (müteselsilen) sorumludur. Aynı zamanda, her iki işverenlik Sosyal Güvenlik Hukuku açısından da birlikte ve zincirleme sorumludur.

Bu sorumluluk çalışanın alacağını veya tazminatını herhangi bir koşula bağlı olmaksızın (örneğin alt işverenden tahsil edilememesi halinde asıl işverene gidileceğine ilişkin bir koşul aranmaksızın ) dilediği şekilde ve oranda her iki işverenden talep edebileceği anlamını taşımaktadır. İş Yasası’ndaki bu koruyucu hüküm genellikle alt işverenlerin daha zayıf ekonomik yapıya sahip şirketlerden oluşması nedeniyle, asıl işvereni de çalışana karşı sorumlu kılmak suretiyle, çalışanı koruma amacına yönelik olarak düzenlenmiştir.

Bu doğrultuda, Yasa gereği asıl işveren, alt işverenin çalışanlarına karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin sorumluluğuna kıdem ve ihbar tazminatlarıyla, ücret, ikramiye, soysal haklar gibi işçilik haklarının yanı sıra, iş güvencesi kapsamında doğabilecek işe iadeye aykırılık tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret de dahildir. Çalışana karşı düzenlenen sorumluluğun ortadan kaldırılmasına yönelik olarak işverenler arasında yapılan anlaşmaların geçerliliği bulunmamaktadır.

SGK Açısından Sorumluluk

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun açısından da, (sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi) asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu öngörülmüştür.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanunu’nda alt işveren daha geniş bir kapsamda, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlanmıştır. Düzenlemenin amacı işçilik alacaklarında olduğu gibi alt işverenlerin daha zayıf ekonomik yapıya sahip şirketlerden oluşması nedeniyle, asıl işverenin de çalışana karşı sorumluluk kapsamına almak suretiyle, sigorta alacaklarını koruma amacına yöneliktir.

Buna karşın, alt işverenin eyleminden kaynaklanan idari para cezalarından doğan sorumluluk sadece alt işverene ait kabul edilmektedir. Yargıtay içtihatları uyarınca, cezaların şahsiliği ilkesi gereği, alt işverenin sorumluluklarını yerine getirmemesinden doğan cezai sorumluluk, alt işverene ait olup, asıl işverenin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Geçersiz Alt İşveren – Asıl İşveren İlişkisinde Asıl İşverenin Sorumluluğu

--Çalışan Açısından

Geçerli alt işverenlik ilişkisinin bulunmaması halinde, alt işveren çalışanları, en başından itibaren asıl işverenin çalışanı sayılmaktadırlar.

Alt işverenin çalışanlarının başlangıçtan itibaren asıl işverenin çalışanı sayılarak işlem görmeleri halinde ise, ücret ve sosyal haklarda asıl işverenin çalışanları ile aynı haklara sahip olmaları, başından itibaren tüm haklarını asıl işveren çalışanlarının aldığı ücretler üzerinden talep edebilmeleri gibi sonuçları doğurur. Buna bağlı alt işveren işçileri asıl işverenlikte uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi haklarından veya diğer sosyal haklardan asıl işveren işçileri gibi aynen yararlanabilir ve talepte bulunabilirler. Ayrıca geçerli alt işverenlik ilişkisi olmadığı hallerde işe iade davası asıl işverene yöneltilebilecektir.
Asıl işverenin geçerli alt işverenlik ilişkisinde alt işverenle birlikte sorumlu olduğu kıdem ve ihbar tazminatları, ücret, ikramiye, sosyal haklar gibi işçilik hakları ile iş güvencesi kapsamında doğabilecek işe iadeye aykırılık tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret alacaklarından sorumluluğu, asıl işçilerinin emsal ücretleri üzerinden belirlenecektir.

--İdari Para Cezası Açısından

Ayrıca alt işveren–asıl işveren ilişkisinin ve sözleşmelerinin ÇSGB bölge Müdürlüğü’ne bildirilmesi yükümlülüğü bulunmaktadır. Geçersiz alt işveren ilişkisinin tespiti ÇSGB Müfettişleri tarafından yapılabildiği gibi, çalışanlar tarafından açılacak davalar sonucu da bu durum tespit edilebilmektedir.

Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti halinde ise idari para cezaları öngörülmüştür. 2015 yılı itibariyle geçersiz alt işverenlik ilişkisi kurulması halinde her işveren için ayrı ayrı 16.765,00 TL ve bu durumda çalıştırılan her işçi için 164,00 TL idari para cezası öngörülmüştür.

İşgücü Temin Eden Şirketlerin Durumu ve Sorumluluğu

Uygulamada İş-Kur’dan personel temini, arabulucu izni alan şirketlerin yetkilerinin dışına çıkarak şirketlere sekreter, idari kadro gibi personel temin ettiği görülmektedir. Ancak, bu şirketler söz konusu konularda uzmanlık sahibi olmadığı ve iştigal konularının sekretarya hizmeti temini olmadığı durumlarda geçerli bir alt işverenlik uygulamasının bulunduğunun kabulü mümkün değildir. Uygulamada “outsourcing” olarak yanlış tanımlanan bu işlemlerin bir diğer tanımlaması da bordro taşeronluğu olarak adlandırılmaktadır.

Bunun dışında, alt işverenlik koşulları açısından gerekli özelliklere sahip olmakla birlikte bazı şirketlerin personel alımı çıkartımı ve hatta yıllık izne gönderiminde dahi asıl işverenin direktiflerine göre hareket ettiği görülmektedir. Bu tarz durumlarda alt işveren çalışanının sevk ve idaresi, seçimi asıl işverende olduğu durumlarda, alt işverenliğin varoluş amacı olan hizmet temini dışında bir ilişki söz konusu olduğundan asıl işverenlik ilişkisi geçersiz olup, çalışanlar asıl işverenin işçisi olarak sayılacaklardır. .

Bu doğrultuda, maliyetleri düşürmek amacına yönelik olarak alt işveren ilişkisi kurulamayacağı gibi çalışan istihdamındaki işyeri çalışan sayısını arttırmamak amacına yönelik olarak, yahut salt geçici olarak çalışan istihdam etmek amacıyla alt işveren ilişkisi kurulamayacağı açıktır. Aksi halde hem idari para cezalarıyla, hem de çalışanın asıl işveren çalışanı kabul edilmesinin sonuçlarıyla karşılaşmak mümkündür.

Sonuç Olarak

Geçerli bir alt işverenlik ilişkisinin kurulması mevzuatımız gereği belli koşulların gerçekleşmesine bağlı olduğundan, outsourcing kapsamında personel temini, her zaman İş Yasası’nın 2. maddesi kapsamında geçerli bir alt işverenlik ilişkisinin kurulması sonucunu doğurmamaktadır. Geçerli bir alt işverenlik ilişkisinin kurulmaması sonuçlarına bağlı olarak ise işverenlerin idari para cezaları ile karşılaşma olasılığı olduğu gibi çalışan haklarının ihlal edilmesi sonuçları da ortaya çıkmaktadır.

Bunun yanı sıra, geçerli bir alt işverenlik ilişkisinin kurulduğu durumlarda da asıl işverenin sorumluluğu nedeniyle, sözleşmeye asıl işverenin korunması yönünde ve alt işveren çalışanlarının haklarının garanti altına alınmasına yönelik hükümler konulması mümkün olacağı gibi ayrıca asıl işverenin, alt işveren işçilerinin sigorta primlerinin yatırılması, ücretlerinin ve haklarının ödenmesi, alt işverenin iş sağlığı, iş güvenliği yükümlülüklerinin yerine getirilmesine yönelik olarak denetim yapma gerekliliği gözardı edilmemelidir.

Soru ve görüşleriniz için; bilgi@erdem.av.tr